送鼠迎牛，終審法院牛年第一案（FACC 1/ 2021）開審，需就國安法第42（2）條的正確闡釋作裁決。該條文為:「對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為的，不得准予保釋。」
黎智英於2020年12月12日被控違反國安法的「勾結外國或者境外勢力危害國家安全」罪。總裁判官認為有實質理由相信被告人不會按照法庭的指定歸押，或於保釋期間犯罪，拒絕批予保釋。
2020年12月23日高等法院法官根據《刑事程序條例》第9J條批准保釋，並接受黎提出的承諾及現金人事擔保。
律政司上訴至終院。終院認為要決定該條文的意思和效力，須審視整部國安法的背景和目的，及適用於香港的憲法基礎。國安法說明中央政府對香港的國家安全事務負根本責任，而特區的行政、立法及司法機關則負有維護國家安全的責任。維護國家安全的同時，根據香港法律所享有的人權和基本權利須予以尊重及保護。即其立法原意是，國安法與特區的法律並行，並尋求與本地法律「銜接、兼容和互補」，「假若有不一致處，則優先採用國安法條文」。
終院的結論是人大的立法行為不可覆核。國安法第42（2）條對特區規管保釋的規則和原則，加入了全新和更嚴格的門檻要求，衍生了一個特別例外情況。同時亦根據國安法第62條，在法庭作出衡量的最初階段，取代了《刑事訴訟程序條例》第9D(1)條和有利於保釋的假定。《刑訴》的規則是，「除非法庭覺得有實質理由相信（被控人）會違反條件，否則准予保釋」；而國安法第42（2）條則是，「除非法庭覺得有充足理由相信（被控人）不會違反條件，否則不准保釋」。
法官引用第42（2）條時，必須先決定有沒有「充足理由相信犯罪嫌疑人或被控人不會繼續實施危害國家安全行為」。如考慮過所有相關資料，認為沒有充足理由相信被控人不會繼續實施危害國家安全行為的，自當拒絕其保釋申請。
終院裁定原審法官犯錯，把第42（2）條與《刑訴》第9G條混為一談，即「不得保釋，除非……」與「批准保釋，除非……」，誤解了該條的門檻要求性質和效力，對該條「雙重否定」的語句，錯誤演繹為一項實在的要求，即是把「除非法官在考慮批予保釋前，有充足理由相信被控人不會繼續實施危害國家安全的行為，不得准予保釋」，變成「法庭須以信納確實有理由相信被控人將會繼續實施危害國家安全的行為，作為拒絕保釋的理據」。上訴獲判得直，撤銷保釋還押。
終院一錘定音，既釐清了國安法的法律地位，亦定出國安法下保釋新的法律原則和規則。
黃江天：法學博士、憲法與基本法研究專家